تاثیر فسخ بایع بر انتقال مبیع از سوی خریدار

چکیده:

در مواردی پس از وقوع دو یا چند معامله متوالی نسبت به مبیع، نخستین فروشنده برای فسخ بیع اقدام می کند. که در مواجهه با چنین قضیه و راجع به چگونگی تصرفات خریدار اول و ایادی بعد از او، دادگاهها اتفاق نظر ندارند و آراء متناقضی صادر می کنند. که متاسفانه به حقوق ذی نفع ثالث لطمه وارد می آورد. در مقاله حاضر تلاش شده است تا ماهیت تصرفات مزبور از دیدگاه اصول و قواعد حقوقی طی سه بخش مشتمل بر الف- کلیات ب - تحلیل حقوقی موضوع ج- جمع بندی و نتیجه گیری مورد بررسی قرار گرفته و تبیین شود.

کلید واژه: فسخ بایع، انتقال مبیع، حقوق ثالث

اگر هنگام اقدام فروشنده برای اعمال حق فسخ خود مشخص شود. خریدار موردمعامله را به غیر انتقال داده است. در این حالت، از جهت حقوقی مسائلی قابل طرح است. به عنوان مثال، آیا انتقال مال به غیر صحیح است یا خیر؟ برفرض صحت، انتقال مانع فسخ است یا خیر؟ برفرض عدم وجود مانع، بعد از فسخ تکلیف معامله دوم چه می شود؟ آیا در تمام خیارات یک دیدگاه را می توان پذیرفت یا باید قابل به تفکیک شد؟

در بررسی آراء محاکم، به تصمیمات متفاوتی در این باره برخورد می کنیم که اغلب یا فاقد استدلال اند یا مبانی استدلال روشنی ندارند از این رو برآن شدیم تا با نوشتن این مقاله و ذکر برخی آراء و با عنایت به مبانی قانونی و فقهی، تحلیلی بر موضوع داشته باشیم. در پرونده کلاسه.... خواهان علیه خواندگان ردیف اول ودوم دعوی فسخ و استرداد یک دستگاه اتومبیل اقامه نمود و مستند وی شرطی است در مبایعه نامه که چنانچه هرکدام از چکهای تسلیمی بابت ثمن معامله پرداخت نشد فروشنده حق فسخ معامله را دارد. خواهان مدعی است یکی از چکها به علت کسر موجودی پرداخت نشده و گواهی عدم پرداخت را به عنوان دلیل ادعای خود ضمیمه دادخواست نموده و چون اتومبیل از سوی خوانده اول به خوانده دوم منتقل شده است تقاضای استرداد اتومبیل را از خوانده ردیف دوم می نماید. متقابلاً خوانده ردیف دوم طی دادخواستی بطرفیت خواهان و خوانده ردیف اول صدور حکم برتنظیم سند رسمی اتومبیل را خواستار گردیده است. 

شعبه دادگاه عمومی مرجوعٌ الیه پس از رسیدگی، خلاصتاً در تاریخ 11/7/81 چنین رای صادر نموده است: در خصوص دعوی محمد فرزند رضا به وکالت آقای....... بطرفیت 1- حسین2- مرادعلی به وکالت آقای....... بخواسته تقاضای صدور حکم فسخ معامله یک دستگاه اتومبیل میتسوبیشی با عنایت به محتویات پرونده و دادخواست تقدیمی از ناحیه خواهان و رونوشت مصدق قولنامه مورخه 30/6/80 که در قسمت ذیل آن قید شده است که فروشنده شرط نموده چنانچه هریک از چکهای صادره در تاریخهای قیدشده پرداخت نشد حق فسخ معامله را دارد و با عنایت به این که حسب گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه احد از چکهای مذکور در قولنامه به مبلغ 000/000/29 ریال به علت کسرموجودی پرداخت نشده است و بدین جهت شرط مذکور در ذیل مبایعه نامه استنادی خواهان محقق گردیده است فلذا دادگاه با عنایت به مراتب فوق دعوی خواهان را وارد دانسته و مستنداً به ماده 399 قانون مدنی حکم بر فسخ معامله یک دستگاه اتومبیل میتسوبیشی صادر و هم چنین با عنایت به این که خواهان ذیل دادخواست تقاضای مستردنمودن اتومبیل را نموده است دادگاه خوانده ردیف دوم(مرادعلی) که اتومبیل مورد معامله در ید وی می باشد را به استرداد اتومبیل به نفع خواهان محکوم می نماید و در خصوص دعوی آقای مرادعلی به وکالت آقای........ بطرفیت 1- حسین 2- محمدکاظم بخواسته صدور حکم به تنظیم سندرسمی یکدستگاه میتسوبیشی با عنایت به مراتب فوق و صدور حکم بر فسخ معامله و استرداد اتومبیل مدنظر موجبی جهت الزام خواندگان به تنظیم سند وجود نداشته و دادگاه در این خصوص حکم به رد دعوی خواهان صادر و اعلام می نماید...».

پس از اعتراض محکومٌ علیه ردیف دوم(مرادعلی) به دادنامه و ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر استان، شعبه رسیدگی کننده با این استدلال که عدم پرداخت چک به لحاظ آن بوده که دارنده قبل از تاریخ سررسید به بانک مراجعه نموده است و حکم به فسخ معامله صحیح نیست و هم چنین انتقال مبیع(ماشین میتسوبیشی) به غیر حکم تلف مبیع را دارد. تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته و با نقض رای تجدیدنظرخواسته از حیث فسخ معامله حکم بر الزام آقای محمدکاظم به انتقال سند اتومبیل موضوع معامله در حق منتقل الیه آقای مرادعلی می نماید.

به طوری که ملاحظه می شود دادگاه عمومی با فسخ عقد اولیه، عقد دوم را نیز منفسخ تلقی کرده و خریدار دوم را مکلف به رد مبیع به فروشنده اول نموده در حالیکه دادگاه تجدیدنظر با درست دانستن انتقال مبیع از خریدار اول به دوم آن را در حکم تلف مبیع شناخته است.

قبل از ورود به بحث اصلی و این که رای کدام دادگاه با موازین قانونی تطبیق می کند، لازم است به ایراد وارده به نظر ابرازی در رای دادگاه بدوی که متداول بسیاری از دادگاهها نیز می باشد، اشاره شود.

بیان ایراد: دادگاه محترم، شرط مذکور در قرارداد را نوعی خیار شرط(ماده 399 ق.م) دانسته اند، در حالی که بنا به دلائل ذیل، خیار موردنظر طرفین خیار تخلف شرط فعل است نه خیار شرط.

در نشست قضایی دادگستری مازندران، این سوال مطرح شده که، در قرارداد اسقاط کافه خیارات شده و در ذیل مبایعه نامه تصریح گردیده است که چنانچه هریک از چکهای صادره در سررسید پرداخت نشود، فروشنده حق فسخ دارد.آیا چنین شرطی با توجه به اسقاط خیارات صحیح است یا خیر؟

نظر اول اینست که چون خیار شرط مدت نداشته، طبق ماده 401 ق.م شرط و عقد باطل است. نظردوم که مورد تائید کمیسیون هم قرار گرفته این بوده که خیار شرط در فرض مثال مدت دارد و مدت آن از سررسید چک تا سررسید چک دیگر می باشد و نظر سوم چون اسقاط کافه خیارات شده، ذکر خیار برای فروشنده را موثر ندانسته است. 

بدیهی است نظر سوم مبنای حقوقی ندارد زیرا در تفسیر قرارداد باید مجموعه توافقات لحاظ شود و ذکر خیار یاد شده نشان از مستثنی کردن این خیار از شمول اسقاط کافه خیارات دارد.

نظر دوم هم اگر آنرا خیار شرط گرفته از این جهت است که معمولاً در کتب فقهی این مثال در ذیل خیار شرط بحث شده است ولی با این ایراد روبرو است که از مفاد توافق استنباط نمی شود که مدت خیار را طرفین از سررسید چک اول تا سررسید چک بعدی تعیین کرده باشند، بلکه معمولاً برای فرار از صدورحکم بر ابطال قرارداد، بدون جهت به توافق طرفین نسبت داده می شود. زیرا اگر فقط چک آخر پرداخت نشود یا این که فقط یک چک صادر شده باشد، آن وقت ابتدا و انتهای خیار چه زمان خواهد بود؟ و آیا در این حالت راهی برای فرار از بطلان وجود دارد. 

درست است که اعمال خیار شرط ممکن است منوط به وقوع یک واقعه یا حادثه ای در عالم خارج شود ولی این واقعه یا حادثه امری است که مربوط به تخلف طرف قرارداد نیست. مانند این که گفته شود: «اگر در امتحان رانندگی ماه آینده قبول شوم، به مدت 10 روز از تاریخ قبولی حق فسخ معامله اتومبیل را دارم»

پس اگر وقوع واقعه به جهت تخلف طرف قرارداد باشد، مانند این که گفته شود: اگر ثمن معامله را در فلان تاریخ نپردازی حق فسخ بامن است. باید آنرا خیار تخلف از شرط دانست نه خیار شرط زیرا در این حالت قصد طرفین توافق بر خیار شرط نیست که بگوئیم به جهت عدم ذکر مدت، شرط و عقد هر دوباطل است (ماده 401 ق.م) بلکه قصد ایشان ایجاد یک شرط فعل(پرداخت ثمن در تاریخ معین) است. بدیهی است اگر مشروط علیه به مفاد شرط عمل نکند، طبق توافق حق فسخ برای مشروط له ایجاد می شود.

لازم به ذکر است در خیار تخلف شرط ضرورتی به ذکر حق فسخ نیست. قید فسخ فقط این فایده مهم را دارد که مشروط له ابتدا ساکن نیازی به الزام متعهد به انجام عمل ندارد والا عدم قید حق فسخ، مشروط له را وادار می کند درمرحله اول الزام متعهد را تقاضا نماید(ماده 237 ق.م) و به عنوان آخرین راه حل عقد را فسخ نماید(ماده 239 ق.م).

به همین جهت آقای دکتر کاتوزیان در پاسخ به چنین سوالی می نویسند: بنظر می رسد که باید این حق فسخ را از اقسام خیار تخلف از شرط فعل دانست. ظاهر از احکام مواد 399 به بعد قانون مدنی این است که خیار شرط اصطلاحی در موردی مصداق پیدا می کند که دوطرف بدون قید یا دست کم بدون توجه به تخلف از مفاد التزام، بخواهند در استواری عقد و پای بندی خود به آن اخلال کنند و تعهدها را ناپایدار و متزلزل سازند. در این فرض است که تعیین مدت خیار، شرط نفوذ عقد دانسته شده است. درحالی که در فرض ما، خیار در راستای تاکید بر لزوم وفای به عهد و به منظور تهدید متخلف برقرار می شود و هدفی مغایر با خیار شرط دارد.این تعبیر با مفاد اصل صحت قراردادها نیز سازگار می نماید. زیرا بدین ترتیب مفاد شرط مورد تردید به معنایی حل می شود که عقد و شرط نفوذ حقوقی بیابد و از افراط در ابطال قرارداد پرهیز شود. 

پس ازطرح ایراد به شرحی که گذشت به بحث اصلی پرداخته می شود. در این قسمت باید دید آیا معامله خریدار اول و دوم از نظر تحلیل حقوقی با توجه به حق فسخ فروشنده صحیح است یا خیر و آیا بعد از فسخ، عقد دوم هم منفسخ یا ابطال می گردد یا خیر؟ برای تحلیل دقیق، موضوع طی 3 گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول- قاعده در انتقال اعیان

به عنوان قاعده بایدگفت، وجود خیار برای فروشنده، مانع انتقال توسط خریدار نیست. به همین جهت ماده 363 ق.م مقرر می دارد: «در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین...... مانع انتقال نمی شود» ولی برای تشخیص این که آیا انتقال در تمام موارد درست است یا خیر و برای دریافت پاسخ صحیح، لازم است بین حالتی که برای فروشنده اولیه خیار شرط وجود دارد یا سایرخیارات از قبیل خیارغبن و غیره، تفاوت قائل شد.

بند اول- انتقال عین در خیار شرط

گفتیم مطابق با اصل، حق فسخ فروشنده مانع انتقال مبیع توسط خریدار به غیر نمی شود؛ ولی در بیع شرط (که می دانیم خیار شرط مختص به بایع است) این شرط بطور ضمنی بین طرفین وجود دارد که خریدار حق انتقال مال به غیر را ندارد. به بیان دیگر در بیع شرط ظاهر بر این است که فروشنده با فسخ معامله قصد دارد عین مبیع را مسترد نماید، لذا ارتجاع عین ممکن نیست مگر مشتری ملتزم به حفظ مبیع شود. به همین جهت ماده 460 قانون مدنی مقرر می دارد: «بدیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل وانتقال و غیره بنماید»

در فقه امامیه هم در بحث شرط به غرض بایع در حفظ عین توسط خریدار تا پایان حق فسخ تاکید شده است. معمولاً یکی از دلائل پیش بینی شرط خیار، استیمار(طلب امر و مشورت کردن) است. در این حالت قصد مستامر این است که اگر پس از مشورت معامله را به مصلحت خود ندید، در مدت معین شده اقدام به فسخ معامله نموده و عین مال را مسترد نماید.

لازم به ذکر است تصرفات مشتری درمبیع شرطی دوحالت دارد: 

حالت اول اینست که مبیع را با قید خیار شرط یا شرط انفساخ به غیر انتقال می دهد که این معامله به جهت این که به حقوق بایع صدمه نمی زند اشکال ندارد(مستنبط از مواد 460 و 500 ق.م) 

حالت دوم اینست که مشتری بطورمطلق عین را به غیر انتقال دهد که چنین معامله ای به جهت تجاوز به حق بایع غیرنافذ خواهد بود. بدیهی است اگر بایع از حق فسخ خود در مهلت مقرر استفاده نکند، معامله صحیح و نافذ خواهد شد و اگر فروشنده عقد را فسخ کند، صحت عمل مشتری منوط به اجازه بایع است.

بند دوم- انتقال عین با توجه به معاملات با حق استرداد

نکته مهم و اساسی اینست که از تاریخ تدوین مقررات معامله با حق استرداد (مواد 33 و 34 قانون ثبت) کلیه معاملات شرطی و رهنی این مقررات است. یعنی در حال حاضر بیع شرط را نمی توان بدون در نظرگرفتن معامله با حق استرداد تفسیر کرد. آنچه مسلم است قانونگذار با تدوین مقررات معامله با حق استرداد، برمبنای غلبه بیع شرط را مملک نمی شناسد؛ یعنی اگر بیع شرطی واقع شود، چون در غالب اینگونه معاملات، هدف وام دادن واخذ وثیقه در مقابل آن است نه تملیک واقعی، لذا قانونگذار چنین معاملاتی را از قبیل معاملات رهنی به شمار آورده است.

با توصیف مزبور، اثبات خلاف ممکن نیست؛ و حتی اگر ثابت شود قصد طرفین واقعاً بیع شرط بوده است نه توثیق ملک در برابر اخذ وام، باز هم ملکیت عین برای منتقل الیه حاصل نمی شود. به همین جهت آقای دکترکاتوزیان می گویند: «مواد33 و 34 به شیوه قاعده ماهوی انشاء شده است و دیگر رابطه ای با ظاهر ندارد تا خلاف آن قابل اثبات باشد» و در جای دیگری می نویسند: در بیع به یادآوری این نکته قناعت می کنیم که بیع شرط با از دست دادن مقتضای خود (تملیک مبیع) دیگر بیع نیست و با تفاوتی اندک به رهن نزدیک می شود. 

مرحوم دکترشهیدی در راستای همین تفکر به ن سخ مقررات بیع شرط (از جهت تملیکی بودن عین) اشاره نموده اند و می نویسند: «اما همانگونه که گذشت، این اثر(انتقال مالکیت مبیع به خریدار) با وضع مواد 33 و 34 قانون ثبت منتفی گردیده و مقررات مربوط قانون مدنی در این مورد نسخ شده است و در نتیجه مبیع شرط داخل در مالکیت خریدار یا دهنده پول نخواهد شد» 

آقای دکتر لنگرودی نیز در راستای همین اندیشه و تفکر می گویند: «بیع شرط نظر به علل تاریخی و اقتصادی نمی توانست برای همیشه به عنوان یک بیع واقعی بماند و طبع آن اقتضاء می کرد که تغییر عنوان بدهد. در نیم قرن اخیرقانونگذار در ماهیت آن تصرف کرده و آنرا بصورت یکی از معاملات وثیقه ای درآورد تا آنجا که تعریف ماده 771 قانون مدنی اکنون برآن منطبق است نه تعریف ماده 338. هرچند که هنوز اندک فرقی بین بیع شرط و رهن باقی است لکن این فرق مانع نمی شود که تعریف ماده 771 بر بیع شرط صدق کند» 

بنظر ما، همین دیدگاه را باید پذیرفت و تقویت کرد زیرا اگر نظر مخالف را بپذیریم (یعنی اثبات خلاف ممکن باشد) به اشخاص رباخوار اجازه داده ایم که در پوشش بیع شرط و تصریح به این که قصدشان بیع است نه وام دادن و اخذ وثیقه، مانند گذشته به رباخواری ادامه می دهند و بدیهی است فروشنده یا ناقل نمی تواند به راحتی ثابت کند که خریدار وامی به او داده و از بابت وام دریافتی، این ملک را وثیقه او قرارداده است.

سابقه تاریخی نشان می دهد که فرمان ناصرالدین شاه قاجار به محاکم عدلیه که در بیع شرط حکم به مالکیت قطعی مشتری نکنند موفقیت آمیز نبود زیرا رباخواران بجای بیع شرط، بیع قطع با شرط وکالت منعقد می کردند و محاکم هم فرمان شاه را شامل این قسمت نمی دانستند. 

به همین جهت، چون بایع نمی توانست وفق ماده 463 ق.م به راحتی ثابت کند که قصد واقعی او بیع نبوده است و محاکم هم درصدد یافتن این قصد نبودند، قانونگذار برای جلوگیری از انگیزه اصلی سرمایه دار رباخوار، با تدوین ماده 33 و 34 قانون ثبت، مقررات بیع شرط را در قسمت تکمیلی بودن عین نسخ نموده و دیگر محاکم نباید در جستجوی قصد واقعی باشند زیرا ظاهرسند از رباخوار حمایت می کند و نشان می دهد که قصد طرفین بیع بوده و آن وقت فروشنده(وام گیرنده) نمی تواند به راحتی اثبات خلاف نماید و در نتیجه حکم ماده 33 و 34 خنثی و بی تاثیر شده و راه برای اشخاص رباخوار گشوده می شود.

نتیجه:

در بحث خیار شرط گفتیم خریدار نمی تواند علیرغم مالکیتی که برعین دارد به جهت وجود حق فسخ برای بایع آنرا به غیر انتقال دهد ولی در معاملات با حق استرداد که خریدار شرطی مالکیتی برعین ندارد، انتقال عین از سوی او به غیرصحیح نخواهد بود و بدیهی است بعد از خاتمه مدت تعیین شده، منتقل الیه در حکم طلبکار یا وثیقه است و می تواند از طریق حاکم اقدام بفروش عین مال نموده و طلب خود را وصول و مازاد را به فروشنده یا ناقل رد نماید.

بند سوم- انتقال عین در سایر خیارات (مثل خیار غبن)

برعکس خیار شرط در بیع شرط (که خیار مختص بایع است) در سایر خیارات وضع بگونه ای دیگر است و خریدار حق انتقال عین به غیر را دارد. برای روشن شدن قضیه به تحلیل نظریات می پردازیم:

1- گروه اول از فقهای امامیه برآنند که در خیارغبن، من له الخیار(مغبون) می تواند تصرفات ناقله را باطل نماید. با این دیدگاه، اگر فروشنده در معامله مغبون شده و خریدار مورد معامله را به غیر فروخته یاتصرف ناقله دیگر از قبیل صلح و معاوضه انجام داده باشد، می تواند معامله را ابطال نماید.

این دسته در مقایسه با رهن می گویند، همانطور که در عقد رهن اگر راهن عین مرهونه را بدون اطلاع و موافقت مرتهن بفروشد و مرتهن مخالف بیع باشد، تمامی تصرفات از ابتدای وقوع بیع باطل می شود، درخصوص خیارغبن هم می توان گفت، اگر بایع عقد را فسخ کند، بیع بین خریدار اول ودوم هم از ابتدا باطل می شود و منافع و نمائات حدفاصل بیع معامله خریدار اول و دوم و فسخ معامله متعلق به من له الخیار (مغبون) است.

استدلال این گروه آن است که چون مغبون از ابتدای وقوع بیع حق فسخ داشته، تصرفات خریدار اول به جهت وجود این حق فسخ، تصرف متزلزل بوده در عین حال چون عین متعلق حق مغبون است او می تواند معامله بین خریدار اول و دوم را از ابتدا باطل نماید. 

2- گروه دوم در قیاس با حق شفعه چنین استدلال می کنند که در شفعه، معامله شریک از تاریخ ابطال معامله توسط شفیع باطل می شود نه از ابتدا؛ درخصوص خیارغبن هم می توان گفت، معامله بین خریدار اول ودوم ازتاریخ انشاء فسخ ابطال می شود نه از ابتدا و اثر آن قهقرایی نیست.

این گروه استدلال می کنند که هرچند خیار بایع به اصل معامله ثابت است ولی تا غبن ظاهر نشود (یعنی تا بایع آگاه نشود) حق فسخ او هم ظهور پیدا نمی کند. پس عقد از تاریخ ظهور سبب(آگاهی از غبن) فسخ می شود، درنتیجه چون خریدار اول در ملک خودش تصرف کرده نه در ملک غیر، لذا موجبی برای بطلان عقد از ابتدا نیست. 

3- تعدادی دیگر (از جمله حاج شیخ مرتضی انصاری) اعتقاد دارند، عقد واقع شده بین خریدار اول و دوم صحیح است و من له الخیار باید بدل عین را از خریدار اول بگیرد. استدلال این گروه بدین شرح است: 

به طوری که از احکام خیار استنباط می شود.

اولاً- تصرف در زمان خیار(تصرف غابن) صحیح و لازم است و لذا موجبی برای تزلزل وجود ندارد.

ثانیاً- مطابق نظر برخی از فقها، قبل از ظهور غبن یا عیب، خیار فعلیت ندارد، اگر این گفته صحیح باشد، بازهم به این جهت که خیار فعلی نیست مانعی برای تصرف من علیه الخیار (غابن) وجود ندارد. 

بند چهارم- نتیجه گیری و انتخاب نظراقوی

به شرحی که گفته شد در خیار شرط خریدار حق انتقال عین به غیر را بصورت مطلق ندارد زیرا مالکیت خریدار بر مبیع کاملاً استقرار پیدا نکرده و متزلزل است و به بیان دیگر، رابطه فروشنده با مبیع بطور کامل قطع نشده است، پس در صورت انتقال عقد واقع شده غیرنافذ خواهد بود. 

به همین جهت درخصوص الزام مشتری به حفظ عین امام خمینی(ره) می گویند: «مشتری قبل از انقضاء مدت نمی تواند تصرف ناقل نموده و یا عین را تلف نماید، اگر برگرداندن عین شرط شده باشد» 

آیت اله خویی نیز با اعلام اینکه «مشتری نمی تواند بین عقد تا انتهای مدت خیار، تصرف ناقل در عین از قبیل هبه یا بیع یا مانند این دو داشته باشد» در این زمینه نظرمشابهی ابراز داشته اند.

صاحب مکاسب نیز می گویند: «همانا غرض بایع از خیار، استرداد عین مال خویش است و پس گرفتن عین مال محقق نخواهد شد مگر این که مشتری ملتزم به حفظ و نگهداری مبیع برای بایع شود» 

اما درخصوص خیارغبن و سایر خیارات که ممکن است به اعتبار آن اختیار فسخ معامله داشته باید گفت:

1- نظرگروه اول که عقد را از ابتدا باطل می داند با مبانی قانونی ناسازگار است زیرا:

اولاً- خریدار مالک عین بوده و هر مالکی در مایملک خودش هرتصرفی که بخواهد می تواند انجام دهد مگر قانون استثناء کرده باشد(ماده 30 ق.م) و دیدیم به حکم ماده 363 ق.م وجود خیار فسخ برای طرفین مانع انتقال نیست.

ثانیاً- در مقررات قانونی، دلیلی براین که تصرفات خریدار در عین، تصرف متزلزل باشد وجود ندارد. در تائید این استدلال می توان به ماده 455 ق.م استناد کرده در ماده مذکور قانونگذار به خریدار اجازه می دهد عین را به رهن گذارد و فسخ معامله توسط فروشنده، عقود رهن را از بین نمی برد. اگر تصرف خریدار متزلزل باشد، چگونه او می تواند عین را به رهن گذارده، آنهم در حالی که می دانیم مال به این جهت در رهن غیرقرار می گیرد که مرتهن در صورت عدم پرداخت بدهی حق فروش آنرا داشته باشد.

ثالثاً- استدلال این گروه از جهت مقایسه بیع خریدار با حق مرتهن نیزصحیح نیست زیرا در عقد رهن، اگر راهن حق فروش ندارد به این جهت است که مرتهن برعین مرهونه حق عینی دارد و ضمانت اجرای تجاوز به این حق را باید عدم نفوذ دانست (رای شماره 620 مورخه 20/8/76 هیات عمومی دیوان عالی کشور و ماده 34 مکرر قانون ثبت، ماده 229 امور حسبی ماده 793 ق.م) ولی فروشنده دارای اختیار فسخ هیچ حقی برعین ندارد زیرا با وقوع بیع خریدار مالک مبیع می شود در نتیجه حق هرگونه انتقالی به حکم قانون را دارد(ماده 363 ق.م) مضافاً آنکه درخصوص رهن علاوه بر اجماع، نص هم وجود دارد که تصرف در عین مرهونه برای راهن جایزنیست. 

2- نظرگروه دوم که عقد را از لحظه انشاء فسخ قابل ابطال می دانند نیز صحیح نمی باشد زیرا:

اولاً- اگر عقد از تاریخ ظهور سبب هم فسخ شده، بازهم موجب تزلزل عقد خریدار (غابن) نیست. 

ثانیاً- مقایسه معامله خریدار با حق شفعه نیز صحیح نیست زیرا در شفعه اجماع وجود دارد که شفعه تصرفات مشتری را باطل می کند ولی در فسخ بایع چنین اتفاق و اجمالی وجود ندارد و تصرفات مشتری باطل نمی شود. از طرف دیگر، معامله خریدار نیست به شفیع غیرقابل استنادات یعنی معامله بین خریدار و طرف دیگر صحیح است ولی در رابطه باشفیع در حکم باطل است و گویی هیچ انتقالی صورت نگرفته است. 

برخی از حقوقدانان معتقدند، مبنای بطلان تصرفات مشتری درماده 816 ق.م اینست که قانونگذار مورد معامله را در اثر شفعه متعلق حق شریک قرار داده و در حکم معاملات فضولی است و آنرا مراعی به سقوط حق شفیع یا اجازه او می دانند. در حالی که در خصوص تصرفات مشتری در خیارات بیان شده چنین نیست.

3- نظرگروه سوم با مبنای حقوقی و مقررات قانونی، کاملاً سازگار است. یعنی عقد خریدار در زمان خیار بایع صحیح و لازم بوده و انتقال را باید در حکم تلف دانست و فروشنده بدل را از خریدار می گیرد. یعنی اگر مال مثلی است مثل آنرا و اگرقیمی است قیمت آنرا دریافت می نماید.

در تائید این استدلال به برخی از نظرات بزرگان فقهای امامیه و صاحبنظران حقوقی اشاره می نمائیم:

آیت اله خویی در حالتی که مشتری عین را به غیر منتقل کرده حکم به مثل یا قیمت نموده اند و می گویند: «همانطور که در احکام خیار خواهد آمد، تصرفات من علیه الخیار بدون اجازه مغبون نافذ است و اگر مغبون عقد را فسخ نماید و عین به جهت تصرف غابن به غیر منتقل شده باشد، مغبون به مثل یا قیمت رجوع می کند.» 

حاج شیخ مرتضی انصاری در حکم تلف را پذیرفته و می نویسند: «و از طرفی هیچ وجهی برای تزلزل عقدغابن نیست. یا به جهت این که تصرف در زمان خیار غیرمتصرف(منظور خیار بایع مغبون است که تصرفی نکرده است) صحیح و لازم بدانیم و همچنان که در احکام خیار خواهد آمد، به فاسخ، بدل آن مسترد می شود و یا به جهت عدم تحقق خیار بالفعل قبل از ظهور غبن، بصورتی که مانع از تصرف من علیه الخیار شود، کما این که ظاهر جماعتی از علما اینجا و در خیار عیب همین است، از جهت این که کسانی که تصرف غیرذی الخیار (تصرف غابن)را بدون اذن مغبون منع کرده اند باید صحیح بودن آن اشکال نموده اند، حکم به لزوم عقد واقع شده قبل ازظهور غبن و عیب نموده اند و همین قول اقوی است» 

ایشان در بحث خیار تخلف شرط نیز انتقال مال توسط مشتری را در حکم تلف دانسته و می گویند: «اگر شرط متعذر شده و عین از سبطره مشروط علیه به دلیل تلف یا نقل یا رهن خارج شود، ظاهراً مانع فسخ نیست. پس وقتی فسخ نموده.... اقوی این است که به بدلش رجوع کند تا جمع بین ادله صورت گیرد. 

صاحب کتاب جواهرالکلام نیز انتقال را در حکم تلف دانسته و می نویسند: «اگر عین بواسطه عقد لازم مانند بیع و غیرآن از ملک مشتری خارج شده باشد، همچنانکه در و مالک و غیر این روآمده رجوع به مثل یا قیمت می شود» و درجای دیگر می گویند:«مشتری مغبون شده باشد با تصرف بایع در ثمن، خیار مشتری ساقط نمی شود و رجوع به مثل یا قیمت می نماید» 

امام خمینی(ره) نیز انتقال را در حکم تلف گرفته واخذ بدل را جایز می دانند: «و اگر خریدار عین را از ملکش به وقف یا معامله لازمی خارج نموده است، پس ظاهر آن است که در حکم تلف است پس وی (مغبون) برای گرفتن مثل یا قیمت رجوع می کند و اگر خارج ساختن عین به نقل غیرلازم مانند بیع خیاری وهبه باشد، پس در این که بتوان او را الزام به فسخ عقد و برگرداندن عین نمود اشکال است» 

آیت اله سیستانی نیز همین نظر را بیان می کنند:«اگر غبن برای بایع که مغبون شده ظاهر شود، پس فسخ کند بیع را، در صورتی که مبیع نزد مشتری موجود باشد آنرا مسترد می نماید و اگر خارج از ملک مشتری یافت به این که به غیرمنتقل شده به عقد لازم مانندبیع و هبه معوضه پس ظاهراینست که در حکم تلف است و رجوع می کند به او برای مثل یا قیمت و نمی تواند مشتری را ملزم به رد عینی که فروخته یا هبه نموده کند» 

این اندیشه که انتقال در حکم تلف است نه تنها در عقود لازم، بلکه در عقود جایز هم قابل اعمال است. پس اگر خریدار عین را هبه کند، ملزم به فسخ عقد جایز و برگرداندن عین مال به فروشنده نیست بلکه پس از فسخ بایع، بدل به او می دهد نه عین را.

به همین جهت، صاحب مکاسب در نقد شهیدثانی در کتاب مالک، الزام غابن توسط حاکم شرع به فسخ عقد جایز را رد نموده و معتقدند، اگرعین به ملکیت غابن بعد از فسخ مغبون بهر دلیلی اعم از فسخ عقد جایز یا انقضاء عقدجدید برگشت نماید، غابن مجبور به رد عین نیست. 

مرحوم دکترسیدحسن امامی نیز در تائید این اندیشه می گویند:«درصورتی که موردمعامله از ملکیت مشتری بوسیله عقودی از عقود لازمه از قبیل وقف و بیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل می شود؛ یعنی بدل آن از مثل یا قیمت داده خواهد شد... و هرگاه مورد معامله به عقد غیرلازمی مانندهبه و بیع خیاری واگذار به غیرشده باشد نمی توان مشتری راملزم به انحلال آن نمود، بلکه مانند موردتلف، بدل به بایع داده خواهد شد... با دادن بدل از مثل یا قیمت وضعیت اقتصادی بایع تا آنجا که ممکن است مانند قبل از عقد خواهد گردید و ضرری متوجه او نمی شود» 

دکترناصرکاتوزیان هم در راستای همین دیدگاه می نویسند: «بنابراین، اگر طرفی که به موجب عقدمالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آنرا باطل نمی کند. قانون مدنی دوفرض شایع از این گونه تصرف ها را در احکام خود آورده است (ماده 454 و 455 ق.م)... این دو فرض، به عنوان مثال آمده است و از مفاد آنها می توان قاعده ای استخراج کرد که به موجب آن، تصرف طرفی که در اثرعقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی زند، مگر این که برخلاف این ترتیب بطور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد.» 

مرحوم دکترمهدی شهیدی نیز دقیقاً همین تفکر را پذیرفته و اظهار می دارند: «در صورتی که مورد عقد، تلف شده یا به دیگری منتقل گردیده باشد، با فسخ عقد بواسطه خیار یا اقاله باید بدل آن از مثل یا قیمت به مالک پیش از عقد پس داده شود(ماده 268 ق.م) 

گفتار دوم- قاعده در انتقال منافع

در انتقال منافع هم اصل برآن است که وجود خیار برای فروشنده مانع انتقال منافع عین توسط مستاجرنیست که در این گفتار تحلیل حقوقی قاعده مزبور در خیار شرط و سایرخیارات به تفکیک بیان می شود.

بنداول- انتقال منافع در خیار شرط

ماده 500 قانون مدنی در خصوص مبیع شرطی مقرر می دارد: «در ییع شرط مشتری می تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد بوسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تا حدی که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود»

در این ماده چند نکته قابل ذکر است:

1- اگربایع در بیع شرط کرده باشد که شروع خیار شرط وی 3 ماه بعد از عقد می باشد، بدیهی است خریدار می تواند، عین را برای 3 ماه یادشده به اجاره دهد و این اجاره به جهت این که در تنافی با حق خیار بایع نیست صحیح تلقی می شود. 

2- اگر بایع از تاریخ وقوع عقد به مدت 3 ماه حق فسخ برای خود در نظرگرفته باشد، خریدار می تواند عین را با جعل خیار یا نحو آن(مانند شرط انفساخ) به غیر اجاره دهد. 

3- اگر خریدار در فرض فوق، بدون جعل خیار یا شرط انفساخ عین را به مدت یکسال اجاره دهد، در صورتی که بایع ظرف سه ماه معین شده عقد بیع را فسخ نکند، اجاره نسبت به تمام یکسال صحیح تلقی می شود و در صورتی که در مدت 3 ماه بیع را فسخ کند، اجاره تا قبل از فسخ بیع صحیح بوده و نسبت به مازاد غیرنافذ تلقی می گردد. بنابراین واژه «باطل» در قسمت اخیر ماده 500 ق.م صحیح بکار نرفته و باید آنرا تفسیر به عدم نفوذ کرد. 

بنددوم- انتقال منافع درمعامله با حق استرداد

بحث اینست که اگر منتقل الیه در معامله باحق استرداد، منافع را به غیر انتقال دهد(مثلاً به اجاره واگذارکند)، آیا عقد اجاره صحیح است یاخیر؟

برای پاسخ به این مسئله باید دید آیا منتقل الیه که مالک عین نیست، حق مالکیتی برمنافع عین دارد یا خیر؟ برخی از صاحبنظران حقوقی با توجه به ماده 722 قانون آئین دادرسی مدنی سابق و پیروزی از اصول معتقدند، خریدار شرطی را باید مالک منافع دانست و استدلال می نمایند که «آنچه با مصالح اجتماعی و عدالت برخورد دارد و در قانون ثبت منع شده است، قطعی شدن تملیک و تصاحب خریدار شرطی با همان بهای قراردادی است. این اثر را باید از بیع شرط حذف کرد. در حالی که حق خریدار برمنافع کمترین نتیجه ای است که از بیع تملیکی باقی می ماند و دلیل قاطعی بر ازاله آن به چشم نمی خورد.» 

مرحوم دکترسیدحسن امامی نیز با توجه به ظاهر مواد قانون ثبت، مالکیت منافع را برای انتقال گیرنده(طلبکار) پذیرفته و برای این که خللی به وضعیت انتقال دهنده(بدهکار) وارد نیاید معتقدند، انتقال گیرنده می تواند منافع را به یکی از عناوین قانونی و نوعاً به عنوان اجاره به انتقال دهنده واگذار نماید. 

در مقابل این نظر، برخی از حقوقدانان حق طلبکار را برمنافع می پذیرند ولی آنرا ماهیتاً همان منافع و نمائات مبیع نمی دانند. مرحوم دکترشهیدی در این خصوص می گویند: «درمورد منافع مبیع در مدت بین دریافت وجه تا پرداخت آن بوسیله گیرنده پول، در پاراگراف دوم ماده 34 تحت عنوان «اجور و خسارت دیرکرد» و در پاراگراف سوم این ماده، با عنوان «خسارت قانونی و حقوقی» و نیز در پاراگرافهای بعدی، حقوقی برای دهنده پول شناخته شده است که با لحاظ مقررات اصلی مذکور در بالا، نمی توان آنرا ماهیتاً همان منافع و نمائات مبیع دانست» 

آقای دکترلنگرودی از ماده 33 و 34 قانون ثبت که بیع شرط را مملک نمی شناسد نتیجه گرفته اند که انتقال گیرنده مالک عین و منافع هردو نمی شود و می گویند بایع شرطی می تواند عین را به هرکس حتی بخود خریدار شرطی هم اجاره دهد.» 

بنظر می رسد با توجه به مواد 33 و 34 و بند سوم ماده 38 قانون ثبت و وحدت ملاک از ماده 500 ق.م انتقال گیرنده چون حق استفاده رایگان از منافع را دارد و نظر به این که مقررات معامله باحق استرداد به جز مالکیت عین برای انتقال گیرنده، دیگر احکام و آثار بیع شرط (تملیک منفعت) را نسخ نکرده است، بنابراین باید حداقل حق برمنافع را منتقل الیه معامله با حق استرداد برای باقی دانست و او می تواند با حفظ حقوق انتقال دهنده (بدهکار) منافع را به دیگری واگذار نماید.

بند سوم- انتقال منافع در سایر خیارات

برخلاف مورد خیارشرط با وجود آن که خریدار نمی تواند بطور مطلق و بدون حفظ حقوق بایع، منافع را به غیرواگذار نماید، در سایر خیارات خریدار حق دارد منافع را تحت هرعنوانی از جمله اجاره به دیگری انتقال دهد. زیرا عین در ملکیت مشتری مستقر شده و متزلزل نیست و مستعد دوام است و اشکالی ندارد تا منافع دائمی آنرا به غیر متنقل سازد. 

ماده 454 ق.م در همین رابطه مقرر می دارد: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود مگر این که عدم تصرفات ناقله درعین ومنفعت برمشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است»

در خصوص این ماده نکات زیرقابل توجه است.

1- واژه «باطل» در ماده این سوال را به ذهن متبادر می سازد که اگر فروشنده علیرغم تخلف خریدار اجاره را بپذیرد و مخالفتی با آن نداشته باشد چرا باید آنرا باطل دانست و آیا بهترنیست قرارداد اجاره را غیرنافذ تلقی کنیم؟

در راستای همین تفکر برخی از صاحب نظران حقوقی برآنند که بهتر است مفهوم بطلان درماده مذکور را بطلان مطلق تفسیر نکنیم. یعنی مستاجر حق نداشته باشد معامله را باطل بداند زیرا این منع به سود موجر ایجاد شده و لذا فقط موجر می تواند از دادگاه تقاضای ابطال نماید و این مفهوم با واژه عدم نفوذ سازگاری بیشتری دارد. 

2- نکته مهم دیگر این است که اگر بیع توسط بایع فسخ شود، تکلیف عقد اجاره چه می شود؟ اگر اجاره پس از فسخ بیع باقی می ماند، مستاجر اجاره را به چه کسی باید پرداخت کند؟ آیا اجاره بها را خریدار باید به عنوان موجر دریافت کند یا این که چون عین به مالکیت بایع برگشته، منافع نیز به تبع عین متعلق به بایع است و مستاجر باید اجاره بها را به بایع بپردازد؟

آنچه مسلم است و تردیدی در آن وجود ندارد اینست که اجاره بها باید توسط مستاجر به خریدار(موجر) پرداخت شود نه فروشنده؛ اما برای توجیه حقوقی و قانونی آن باید گفت، خریدار به عنوان مالک عین و منافع حق واگذاری منافع را به غیرداشته و عقد واقع شده صحیح است و فسخ بایع به بقای اجاره و صحت آن صدمه نمی زند لذا عین بصورت مسلوب المنفعه به بایع برمی گردد و مستاجر باید اجاره بها را کماکان مانند سابق به خریدار بپردازد.

به بیان دیگر، با فسخ بیع، منافع در حکم تلف محسوب شده و خریدار به دو شکل می تواند در برابر فروشنده مسئول تلقی شود: یا خریدار باید اجرت المثل منافع را نسبت به مدت بعد از فسخ بیع تا خاتمه عقداجاره به بایع پرداخت نماید و یا این که مابه التفاوت عین دارای منفعت وعین مسلوب المنفعه را به فروشنده پرداخت نماید که هریک از از این دو راه حل طرفدارانی دارد. 

مرحوم نائینی در این خصوص می نویسند: «فرض براین است که ضمان نقص برعهده مفسوخ علیه(خریدار) است. پس براو واجب است که نقص را با تقویم مال بصورت غیرمسلوب المنفعه و تقویم آن بشکل مسلوب المنفعه درمدت اجاره و دادن تفاوت تدارک نماید و درمجموع منافع تابع ملک می باشد و منافات با ضمان موجر(خریدار) به جهت نقص حاصل از اجاره ندارد. 

سیدمحمدکاظم طباطبایی نیز براین اعتقاد هستند که مشتری ضامن نقص حاصل ناشی از مسلوب المنفعه بودن عین است و در صورت تفاوت بین دو قیمت، اقتضای قاعده اینست که ضمان نقص با دادن تفاوت برعهده مشتری باشد. 

علامه در قواعد برآن است که، اگر بایع بعد از فسخ، عین را در اجاره دید، برمشتری (موجر) است که اجرت المثل مدت باقیمانده بعد از فسخ را به بایع بپردازد. 

آیت اله خویی نیز معتقدند، عین و ارش نقصان حاصل به جهت این که عین در مدت اجاره مسلوب المنفعه است داده می شود. 

امام خمینی(ره) نیز در این خصوص می نویسند: «عین مسلوب المنفعه به فاسخ (بایع) برمی گردد و منافع دیگر عین، غیر از آنچه که مستاجر مالک آن شده، اگر وجود داشته باشد متعلق به فاسخ است و اقوی در جواز رجوع بایع به مشتری برای گرفتن اجرت المثل نسبت به بقیه مدت اجاره است،کما این که احتمال دارد بایع بتواند به جهت نقص که برعین وارده شده از جهت آن که عین در آن مدت مسلوب المنفعه است به مشتری رجوع نماید. پس (در خصوص این احتمال) یک بار عین با وصف داشتن منفعت در آن مدت قیمت می شود و یک بار دیگر با وصف فقدان منفعت قیمت می شود و سپس فروشنده عین را با تفاوت بین این دوقیمت می گیرد و ظاهرآن است که تفاوتی بین دو وجه نیست.» 

مرحوم دکترسیدحسن امامی نیز در حکم تلف شدن منافع در این خصوص را پذیرفته و می نویسند: «پس از فسخ بیع، عین مبیع به بایع رد می شده و نسبت به منافع مدت پس از تاریخ فسخ که به دیگری واگذار شده است، اجرت المثل آن به بایع تادیه می گردد. گفته می شود که چون مسلوب المنفعه بودن مال، نقص محسوب می شود باید مشتری فرق بین قیمت مبیع(با داشتن منفعت) و قیمت آن (بدون منفعت بقیه مدت اجاره) را به بایع بدهد» 

گفتارسوم- بیان قاعده در ایجاد حق برای ثالث

مطابق با قاعده، چون خریدار حق مالکیت برعین مال دارد می تواند هرگونه حقی که بخواهد در مبیع برای شخص ثالث ایجاد کند. بدیهی است اگر فروشنده بیع را فسخ کند، به جهت این که مبیع متعلق حق ثالث قرار گرفته و حکم به انفساخ عقد دوم با حقوق شخص ثالث در تعارض قرار می گیرد، قانونگذار فسخ بیع توسط فروشنده را موثر در عقدی که حقی برای ثالث ایجاد کرده است نمی داند.

بند اول- وضعیت حق ثالث در خیار شرط و معاملات با حق استرداد

از مجموع مطالب بیان شده. این نتیجه حاصل می شود که باید بین خیار مجعول به حکم شرع و خیار مجعول توسط طرفین قرارداد فرق گذاشت. چون خیارشرط خیاری است که بوسیله متعاقدین جعل می شود و غرض بایع اینست که عین باقی بماند و سلطه ای برآن داشته باشد لذا خریدار فقط از اتلاف یا تصرفات ناقل و هرتصرفی که با هدف بایع از خیارمنافات داشته باشد ممنوع شده است نه مطلق تصرفات. 

بنابراین درخیار شرط، به عنوان مثال مشتری نمی تواند آنرا به رهن غیرگذارده زیرا مرتهن حق فروش پیدا می کند و این امر با نظر بایع یعنی بقای عین ناسازگار است. هم چنین ضامن نمی تواند به عنوان پشتوانه تعهد خودش در برابر مضمونٌ له، مبیع را در اختیار مضمونٌ له قرارداد. و توافق نماید که دین او از محل مبیع توسط طلبکار وصول گردد. 

همچنین بنظر می رسد، مستفاد از ماده 500 ق.م خریدار نمی تواند بدون حفظ حقوق فروشنده، حق انتفاع و یا حق ارتفاق در مال برای دیگری ایجاد کند زیرا ایجاد حق انتفاع یا حق ارتفاق نیز با قصد بایع از فسخ عقد و تسلط کامل وی بر عین مال تعارض دارد. 

در خصوص معاملات با حق استرداد نیز گفته شد که منتقل الیه چنین معامله مالک عین نمی شود و چون مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است(ماده 774 ق.م)، بنابراین خریدار معامله با حق استرداد که مالک عین نیست و حق انعقاد عقد رهن را ندارد و به شرحی که بیان شد خود خریدار شرطی(طلبکار) برمال مورد انتقال حق وثیقه دارد. 

سایر محدودیتهایی که برای خریدار در خیارشرط گفته شد، با توجه به مطالب فوق درخصوص معاملات با حق استرداد نیز برای انتقال گیرنده وجود دارد.

بند دوم- وضعیت حق ثالث در سایر خیارات

در سایر خیارات، چون مالکیت خریدار برعین مستقر شده است و متزلزل نیست و به عبارت دیگر خریدار بر عین سلطنت دارد، می تواند هرتصرفی درآن بنماید. بنابراین اگر مبیع را به رهن غیرگذارده، فسخ بایع باعث از بین رفتن عقد رهن نمی شود.

شهید اول در لمعه رهن در زمان خیار را پذیرفته و این امر را به نظر بزرگان فقه مستند کرده اند. همچنین محقق در شرایع، رهن در زمان خیار را جایز می داند، اعم از این که خیار متعلق به مشتری باشد یا بایع یا هردو و ظاهرکلام ایشان اینست که بین کسانی که قائل به انتقال ملک با عقد هستند در این مسئله اختلافی وجود ندارد. 

قانونگذار ما در همین راستا درماده 455 ق.م مقرر می دارد: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیرقراردهد مثل این که نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد»

در مورد ماده فوق نیز این نکات قابل ذکر است.

1-رهن درماده مذکور جنبه تمثیلی دارد؛ بنابراین در تمام مواردی که مبیع متعلق حق غیرقرار می گیرد و ثالث برآن حق عینی پیدا می کند از ملاک آن می توان برای حفظ حقوق ثالث استفاده کرد. بنابراین اگر شخصی از خریدار طلبکار باشد و مبیع را در نزد خودش توقیف نماید، بازهم فسخ بیع تاثیری در حقوق طلبکار نداشته و مال کماکان در توقیف خواهد ماند زیرا در چنین مواردی طلبکار برمال حق عینی پیدا می کند.

2- اگر مشتری عین مال را برای رهن دادن عاریه دهد(رهن مستعار)، علیرغم این که عاریه عقدی است جایز و قابل فسخ ولی دراین فرض به سبب عقد رهن، فسخ عاریه تاثیری در رهن نمی گذارد. 

همچنین در فقه گفته می شود اگر عین مال برای دفن میت به عاریه داده شده، فسخ عاریه به جهت ممنوعیت نبش قبر تاثیری در انتفاع ندارد(ماده 108 ق.م) ولی اگر مطابق عرف ازتاریخ فسخ بتوان اجرت المثل زمین را مطالبه نمود، مستعیر باید اجرت المثل زمین را به معسر بدهد. 

3- مستنبط از مفاد ماده 455 ق.م اینست که، اگر بیع فسخ شده، مبیع مورد رهن به ملکیت بایع برمی گردد و می توان گفت بایع از ابتدا قرار گرفتن مال خود در رهن، بابت دین مشتری را پذیرفته است. بدیهی است راهن (خریدار) باید تلاش کند رهن را فک کرده و به فروشنده تحویل نماید.

4- به نظر می رسد چون پس از فسخ، عین با حق متعلق به غیر به بایع برمی گردد و از این جهت تصرف خریدار موجب کسرقیمت مبیع شده است، فروشنده حق خواهد داشت تفاوت قیمت پس از تصرف و قبل از تصرف در زمان فسخ را از خریدار دریافت نماید.

5- اگر عین توسط مرتهن به بیشتر از ثمن المثل فروخته شود، فروشنده تا میزانی که متعلق حق مرتهن است به خریدار رجوع می کند و باقیمانده ثمن متعلق به فروشنده خواهد بود ولی اگرعین به کمتر از ثمن المثل فروخته شود، بنظر می رسد فروشنده بتواند مابه التفاوت را از خریدار بگیرد. 

در عقد ضمان هم اگر ضامن تعهد به پرداخت دین از مال معین(مبیع) نموده باشد، به نظر می رسد با فسخ عقد توسط فروشنده، حق ایجاد شده برای طلبکار به قوت خود باقی است و حکم از جهت استرداد عین و سایر مسائل آن مانند رهن است.

همچنین ایجاد حق انتفاع و حق ارتفاق و سایرحقوق عینی به نفع ثالث با هیچ منع قانونی مواجه نیست و بنظر می رسد فروشنده پس از فسخ، چون ملک را در حالتی تحویل گرفته که نمی تواند مانند زمانی که به مشتری واگذار نموده استدراک نماید و استفاده او از مال ناقص می باشد، بتواند از جهت این نقص به مشتری رجوع نماید.

جمع بندی و نتیجه گیری

از مجموع مطالبی که بیان شد چنین نتیجه گرفته می شود که تصرفات خریدار در جائی که خیار بایع ناشی از توافق طرفین باشد (خیارشرط) چون بنابر استرداد عین است، تصرفی متزلزل است و فسخ بایع می تواند به صحت عقد واقع شده توسط خریدار خلل وارد آورد ولی تصرفات خریدار در جائی که خیار بایع ناشی از حکم قانون باشد(سایرخیارات) تصرفی نافذ و لازم شمرده شده و در جایی که مال(اعم از عین و منافع) از ملکیت خریدارخارج شده باشد، مورد معامله در حکم تلف محسوب می شود وفروشنده بدل(اعم از مثل یا قیمت) را می تواند مطالبه نماید.

لازم به ذکر است این نگرش که انتقال مال در حکم تلف بشمار می رود، سخن تازه ای نیست و در مواد متعددی از قوانین حقوقی ما از جمله موارد ذیل مطرح گردیده است.

بنداول- در عقود تملیکی

مثال(1)- درمواردی که خریدار مال را به غیرانتقال داده و معامله بین او و فروشنده اقاله می شود، به جهت این که انتقال در حکم تلف به شمار می آید، فروشنده مثل یا قیمت را بعنوان بدل از خریدار می گیرد و برگشت مال تحت هر شرایطی به ملکیت خریدار موجد حق مطالبه آن برای فروشنده نخواهد بود. 

مثال(2) - اگر فروشنده (محیل) حواله ای برعهده خریدار (محال علیه) صادر نماید تا او ثمن را به شخص ثالثی (محتال) پرداخت کند، مشهور برآن است که در صورت فسخ یا اقاله بیع، خللی به عقد حواله وارد نمی شود و خریدار باید ثمن را به ثالث بپردازد و آن گاه چون حواله در حکم پرداخت دین به فروشنده تلقی می شود، فرض براین است که ثمن در نزد بایع تلف شده، لذا مشتری برای گرفتن بدل می تواند به بایع رجوع کند(ماده 733 ق.م) 

مثال(3) - اگر زن تمام مهریه(عین معین) را گرفته و به غیرمنتقل کرده باشد و قبل از نزدیکی طلاق واقع شود، انتقال به غیر در حکم تلف محسوب شده و زن در صورت مثلی بودن مهر نیمی از مثل و اگر نیمی باشد. نصف قیمت مهر را به شوهر برمی گرداند. 

مثال(4) - اگر عین مال در نزد تاجر ورشکسته امانت گذاشته شده تا آنرا بفروش رساند، در صورتی که عین موجود باشد توسط مالک قابل استرداد است ولی اگر تاجر ورشکسته آنرا به غیرفروخته و پول آنرا دریافت کرده باشد یا به گونه ای با سایر اموالش مخلوط کرده که قابل تشخیص و تفکیک نباشد، در حکم تلف محسوب شده و صاحب مال برای دریافت طلب خویش در ردیف غرماء قرار می گیرد(مواد 529 و 531 ق.ت) 

لازم به ذکر است به مثالهای متعدد دیگری نیز می توان اشاره نمود که از حوصله این نوشته خارج است. لذا به همین میزان اکتفا می شود.

بند دوم- در عقود عهدی

در عقود عهدی نیز مانند عقود تملیکی، اصل آنست که فسخ پس از انجام عقد عهدی نسبت به مال، به نفوذ آن عقد خللی وارد نمی کند. و عقد همچنان به قوت خود باقی می ماند.

مثال(1)- اگر طلبکار معادل طلب خود را به غیر واگذار نماید و سپس عقد فسخ شده، بدیهی است فسخ عقد موجب برهم خوردن قرارداد بین ناقل و منتقل الیه نمی شود.

مثال(2) اگر طلبکار، مدیون خودش را از دینی که داده ابراء نماید، فسخ عقد به نفوذ ابراء صدمه ای وارد نمی سازد. 

توضیحات یادشده گویای استنباط و تلقی نادرست منعکس در رای دادگاه بدوی از چگونگی تاثیرفسخ بایع در انتقال مبیع از سوی مشتری است.... که با استدلال مندرج در دادنامه دادگاه تجدیدنظر که به موجب آن چنان انتقالی در حکم تلف مبیع تلقی شده مرتفع گردیده است.

محمدمهدی صفاکیش عضو هیات علمی دانشگاه آزاد - واحد مشهد