بررسی معامله فضولی

معامله فضولی

معامله فضولی: عبارتست از اینکه شخصی برای دیگری یا با مال دیگری، معامله کند بدون این که نماینده یا مأذون از طرف او باشد.

معامله فضولی ممکن است تملیکی یا عهدی باشد؛ معامله فضولی تملیکی مانند آن که شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد و معامله فضولی عهدی مانند آنکه شخصی به حساب شخص دیگری متعهد شود که عملی را برای طرف دیگر معامله انجام دهد. کسی که بدون نمایندگی و اذن برای دیگری معامله را تشکیل می‌دهد اصطلاحاًً فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او یا به مال او انجام شده است، غیر می‌گویند.

وضعیت و آثار معامله قبل از اجازه و ردّ:

معامله فضولی پیش از آنکه از طرف مالک، تنفیذ یا رد شود باطل نیست ولی صحیح و معتبر نیز نمی‌باشد، بلکه یک عقد غیر نافذ است.

ماده 247 قانون مدنی می‌گوید: «معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد...» تنها اثری که می‌توان برای آن شناخت، الزام اصیل به اجرای مفاد عقد در صورت تنفیذ غیر می‌باشد. معامله‌ فضولی از جانب اصیل که اراده‌اش کامل بوده عقد لازم است. وضعیت عدم نفوذ معامله، مادام که اجازه یا رد صادر نشده است باقی خواهد بود. ماده 252 قانون مدنی اعلام می‌دارد:«لازم نیست اجازه یا ردّ فوری باشد و اگر تأخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می‌تواند معامله را بهم بزند». وضعیت عدم نفوذ معامله فضولی حتی پس از مرگ غیر، نیز باقی خواهد ماند و مطابق ماده 253 قانون مدنی هرگاه غیر، پیش از اجازه یا رد فوت کند، وارث می‌تواند معامله را اجازه یا رد کند.

وضعیت و آثار معامله پس از اجازه

هرگاه مالک، معامله فضولی را اجازه کند، معامله کامل شده و آثار حقوقی خود را خواهد داشت. ماده 248 قانون مدنی می‌گوید: «اجازه مالک نسبت به معامله فضولی حاصل می‌شود به لفظ یا فعلی که دلالت بر امضای عقد نماید». مانند آن که مالک پس از وقوع معامله فضولی، مال مورد معامله را به اصیل تسلیم کند. طبق ماده249 قانون مدنی«سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی‌شود».

هرگاه اصیل، ثمن معامله را به فضول پرداخته باشد، مالک می‌تواند جهت اخذ ثمن به فضول یا اصیل مراجعه کند، چنانچه به اصیل مراجعه کند، اصیل خواهد توانست ثمن پرداختی به فضول را استرداد کند.

زمان پیدایش آثار قانونی

باید ببینیم عقد از چه زمانی آثار قانونی خود را خواهد داشت، ماده 258 قانون مدنی مقرر می‌دارد: نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه یا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود».

معاملات متعدد بر مال غیر

هرگاه مال غیر، مورد معامله فضولی قرار گیرد و قبل از آن که مالک آن را تنفیذ یا رد کند، معاملات دیگری نسبت به آن مال انجام شود، در این صورت مالک مختار است که هر یک از معاملات متوالی را اجازه دهد. در این صورت هرگاه مالک، اولین معامله فضولی را اجازه کند آن معامله و تمام معاملات بعدی نافذ می‌شود و اگر معامله اخیر تنفیذ گردد، تمام معاملات قبلی باطل خواهد شد.

شرایط اجازه

برای آن که اجازه غیر، تأثیر کرده ومعامله فضولی را کامل ونافذ گرداند باید شرایطی داشته باشد که عبارت است از:

1- اجازه مالک در صورتی عقد را کامل می‌کند که مسبوق به ردّ نباشد والا معامله با رد قبلی باطل شده و اجازه بعدی نمی‌تواند به ماهیت حقوقی باطل شده اعتبار بخشد.

2- اجازه باید در زمان اهلیت اجازه دهنده صادر شود. در صورتی که مالک هنگام اجازه، صغیر، مجنون یا سفیه باشد، اجازه بی‌تاثیر خواهد بود.

وضعیت و آثار معامله پس از ردّ

ممکن است مالک، معامله فضولی را رد کند، در این صورت عقد برای همیشه از بین می‌رود و هیچ گونه آثار حقوقی نخواهد داشت. 

ماده 251 قانون مدنی در این باره می‌گوید: «ردّ معامله فضولی حاصل می‌شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید». بدیهی است رد مالک هنگامی عقد را باطل می‌کند که مبسوق به اجازه او نباشد. در صورتی که فضول مال مورد معامله را به اصیل تسلیم کرده باشد و آن مال نزد او موجود باشد، مالک خواهد توانست با رد معامله، به او مراجعه کرده و عین مال خود را استرداد کند. هرگاه مال مورد معامله، نزد اصیل تلف شده باشد، مالک بدل مال و همچنین کلیه منافع و نماءات مال را از صیل می‌گیرد خواه آن منافع مورد استفاده قرار گرفته باشد یا خیر.

مکتب اصالت جمع (اجتماع):

در حقوق ما، تنها در سطح مباحث تاریخ حقوق یا فلسفه حقوق و یا جامعه شناسی حقوق، آن هم به عنوان مبحثی تئوریک و غیر قابل استفاده، شناخته شده. اما واقعیت، بدون شناخت ما و یا با شناخت ما، راه خود را می پیماید. در این مقاله، تلاش شده بدوا، ناتوانی تئوری های موجود در مورد تبیین مبنای عدم نفوذ عقد فضولی و سپس توانایی مکتب فوق در ارائه راه حل، نشان داده شود.

در خصوص مبنای عدم نفوذ معاملات فضولی:

در تاریخ حقوق مباحث زیادی مطرح شده. دلیل ضرورت این مباحث این است که در اخبار این باب، معاملات فضول، پس از لحوق اجازه مالک، واجد آثار حقوقی است. و این در حالی است که در عقود سالم، همواره، مالکان عوضین، مباشر ایجاب یا قبول هستند و به تبع آن، قاعدتاً، هیچ کس نباید بتواند به مال دیگری معامله کند مگر در صورت داشتن رابطه وکالت یا ولایت با مالک عوضین. و فضول، واجد هیچ یک از این روابط نیست. پس حقوقدانان، از سویی با مناط معاملات سالم (مباشرت مالک در صیغه) مواجه بوده‏اند و از سوی دیگر با اخباری که دال بر نافذ دانستن معاملات فضول از زمان عقد با لحوق اجازه مالک، به آن مطرح شده (که به معنای ایجاد شدن عقد با عمل فضول است)، و جمع این دو مطلب، ایشان را بر آن داشته که نظریاتی در این باب ارائه دارند. دو نظریه مشهور و قدیمی در این خصوص وجود دارد با عنوان نظریه کشف و نظریه نقل: 
رکن و شرط: حقوقدانان، معتقدند هر معامله که ماهیتی حقوقی است، چون دیگر ماهیات از ارکان   (ذاتیات) تشکیل شده. در تعریف رکن گفته اند: رکن هر چیزی آن است که جزء ماهیت اوست.

(1) اما شرط، وارد در ماهیت موجود اعتباری نیست. شرط در این مفهوم، در برابر اجزا و اسباب قرار گرفته. چرا که با این که حقوقدانان، عقود را اسباب بروز آثارشان دانسته‏اند

(2) متوجه شده‏اند در مواردی، بروز آثار عمل حقوقی، منوط به امری دیگر نیز هست. (در عقود عینی، اقباض- در شرکت عقدی مدنی، مزج - در عقد مکره، اجازه - در وصیت تملیکی، قبول موصی له و در معاملات فضولی، اجازه مالک) اما آن امر، از ارکان (ذاتیات) عمل حقوقی نیست. لذا آن را، شرط صحت یا شرط ترتب آثار بر آن ماهیت دانسته‏اند. پس شکل گیری (ایجاد) ماهیت عمل حقوقی، تنها منوط به تحقق ارکان آن است. اما کمال آن، تا رسیدن به مرحله اثر گذاری منوط به تحقق شرط (به این معنا) است. 
بر اساس نظریه کشف، در رکن بودن مباشرت‏مالک در انعقاد معامله، تردید شده است. لذا به یاری اطلاق اوفو بالعقود (یا اصل عدم اشتراط) آن را طرد نموده، عقود انجام شده توسط فضول را صحیح، اما ترتب آثار را بر عقد موجود، منوط به لحوق اجازه، به عقد، دانسته‏اند

(3) لذا در این نظر اجازه شرط متاخر انتقالی است که در اثر عقد واقع می شود.(4) و به همین دلیل با حصول شرط از تاریخ ‏عقد، آثار معامله ‏ظهور می‏کند (توجه شود در این ‏نظریه، اجازه واجد قصد انشاء نیست ‏بل که یک رضای ساده است چرا که قصد انشاء در زمان عقد، ایجاد شده. به همین دلیل عقد محقق شده است). 
این، در حالی ‏است که ایرادات ذیل بر این نظریه وارد است : 
1- شرط و سبب،در مقام تنقیح موضوع عقد است و حال آن‏که شیوه شارع، بیان احکام است‏نه موضوعات(ماهیات عقود) و بخصوص نه از طریق‏وام ‏کردن ‏اصطلاحات ‏فلسفه‏یونان (مثل شرط).
2- تاثیر شرط در سببی که در تاریخ مقدم بر آن شرط پدید آمده است (عقد فضولی)، بر خلاف ضوابط عقلی و فلسفی است، زیرا شرط، در گذشته اثر نمی کند و اثر مشروط، از زمان تحقق شرط محقق می شود.
3- جمع شرط و کشف (در اصطلاح شرط کشفی) بی معنی است. زیرا شرط فلسفی، شرط وجود ماهیت است که امری است ثبوتی و حال آن که کشف مجهول، امری است اثباتی و ظاهری و مربوط به صحنه علم و جهل آدمی و جمع دو امر ثبوتی و اثباتی در اجازه، جمع اضداد است. (زیرا اثبات متباین با ثبوت است نه همراه و جزء آن). از دیگر سو کشف ‏مربوط به‏مجهول است‏و هر مجهول‏را جاهلی‏است. در مورد اجازه‏عقد فضولی ‏مجهول‏کدام است‏ و جاهل‏کیست؟ 
نظریه دیگر، نظریه نقل است که به دلیل مطابقت نداشتن با مدلول احادیث مطرود مانده. زیرا طی آن، اجازه، یک عمل حقوقی است و قصد انشای مالک است‏ که جزء سبب عقد خواهد بود و عقد فضولی بدون آن اثری ندارد. لذا انتقال مالکیت از زمان اجازه واقع می شود و تاثیر در گذشته ندارد و این، چیزی نیست که اخبار و همچنین قانون مدنی، آن را تائید نماید. با این حال اشکال این نظریه این است که عناصر ضروری تحقق عقد (ضرورت مباشرت مالک در انعقاد – قصد نتیجه که در قدرت فضول نیست – قدرت تسلیم و...) را نادیده گرفته، عمل فضول و طرف را عقد می داند. در خصوص نتیجه این دو نگرش، به مثال ذیل توجه کنیم:  اگر کسی برای زید در زمانی که مُحلّ است نکاح فضولی کند و زید پس از احرام بستن آن‏نکاح را اجازه کند وضع‏اوچیست؟ پاسخ‏تابع تاثیر اجازه از تاریخ‏ اجازه ‏یا از تاریخ‏عقد است. یعنی اگر پیرو نظریه کشف باشیم به‏دلیل وقوع عقد فضولی‏در زمان‏قبل از احرام عقد را صحیح‏می‏دانیم.زیرا اجازه‏به عقد ملحق می‏شود.درحالی‏که‏اگر تابع‏نظریه نقل باشیم (عقد را از زمان اجازه محقق بدانیم) نکاح باطل است زیرا در زمان اجازه، مجیز مُحرِم بوده و نکاح در حال احرام باطل است. 
اما نظریه جدیدی که در خصوص توضیح مبانی عقد فضولی مطرح شده به نظریه نمایندگی شناخته می شود. بر اساس این نظریه ‹‹ عقد فضولی در نتیجه تراضی میان اصیل و فضول به وجود می آید و رضای مالک، در انعقاد آن دخالت ندارد. منتها با این اشکال روبه روست که باید مفاد آن در دارایی غیر اجرا شود. زیرا تنها اراده مالک است که توان تصرف و نیروی سازندگی را در اموال خود دارد. پس اگر این عقد بخواهد در دارایی مالک نفوذ کند، باید به گونه‏ای منسوب به او شود و وسیله این دگرگونی و انتساب عقد به مالک، این است که گفته شود مالک، صلاحیت لازم را به فضولی اعطا می کند تا بتواند به نیابت از طرف مالک، اقدام نماید و مالک، قائم مقام او به شمار آید. عقد را نماینده می بندد و اثر آن در دارایی مالک ظاهر می شود زیرا منسوب به مالک است. و تنها امر نامتعارفی که به چشم می خورد، اعطای صلاحیت برای گذشته است. ولی این اشکال به همان اندازه است که گفته شود رضای کنونی، عقد پیشین را نافذ می‏گرداند یا کاشف از رضای‏مفروض و معلقی است که‏به احتمال، در زمان معامله وجود داشته یا شرطی است که در مشروط پیشین خود اثر می کند. پس ماهیت اجازه، در این نظریه، یک عمل حقوقی تمام عیار است که سبب می آفریند. و بدین ترتیب، اجازه مالک از حیث دخالت در سبب انتقال با نظریه نقل، و از جهت تاثیر به گذشته با نظریه کشف شباهت دارد. ولی هیچ کدام از آن دو نیست. به عقد، اعطای ‏سببیت‏‏ می‏کند و آن را از آغاز، نافذ می سازد و به کشف‏حکمی نزدیک‏تر می‏شود.›› 
بر این نظریه اشکالات متعددی وارد می‏نماید: 
اول: همان اشکالات نظریه کشف بر آن وارد است، زیرا عقلاً ابتدا شرط باید به وجود آید سپس مشروط، و این اصل عقلی در این نظریه لحاظ نشده. 
دوم: به خوبی مشهود است که ابتدا حکمی در نظر گرفته شده. (عدم نفوذ عقد فضولی) سپس برای توجیه آن حکم، دست به موضوع سازی زده شده، در حالی که وجود یک حکم نباید حقوقدان را مجبور کند برای توجیه، به موضوع سازی دست زند. این کار مثل این است که چون قانون، انتقال مال غیر را در حکم کلاهبرداری دانسته، حقوقدان شروع به توجیه کند تا به این نتیجه برسد که ماهیت انتقال مال غیر، همان ماهیت کلاهبرداری است و به همین جهت هر دو از یک حکم پیروی می کنند. این در حالی است که نظر قانون گذار، این نبوده که انتقال مال غیر همان کلاهبرداری است بل‏که صلاح دانسته حکم کلاهبرداری بر آن بار شود. با این که موضوعی جداگانه دارد. و دقیقاً در خصوص عقد فضولی نیز شارع در مقام بیان حکم عملی بوده که فرد فضول با دیگری (اصیل) انجام داده، و این دلیل کافی برای توجیه عقد بودن عمل این دو شخص نیست، پس لازم نیست کسی به هر نحو که ممکن باشد اقدام به اثبات عقد بودن عمل فوق نماید تا حکم شارع را توجیه کرده باشد. چرا که می توان به عقد بودن عمل فوق معتقد نبود ولی حکم عقد را بر آن بار کرد. 
سوم: کسانی که پیرو نظریه نقل بوده ‏اند به غیر عقلائی بودن تاثیر اراده در ماضی نظر داشته ‏اند.  (به‏دلیل‏غیرعقلائی بودن وقوع معلول قبل از علت) و آنان که پیرو نظریه کشف بوده‏اند، به اخبار و نیز به رکن نبودن مباشرت مالک در ایجاب، اما در این نظریه انشائی بودن اجازه (اشکال نظریه نقل) با تاثیر اجازه ‏در گذشته (اشکال نظریه کشف)، جمع شده. پیروان کشف، به دلیل انشائی نبودن اجازه لحوق آن را به ماضی توجیه کرده‏اند. 
چهارم: پیروان نظریه کشف، به همان ترتیب تاثیر شرط در گذشته به صورت کشفی، وصیت تملیکی را نیز توجیه کرده‏اند. ولی صاحب این نظریه نمی تواند بگوید در وصیت تملیکی نیز قبول موصی‏له نه کاشف است نه ناقل، بلکه اعطای نمایندگی است. آنان که ناقل و کاشف را اختراع کردند، هم در عقد فضولی و هم در وصیت تملیکی به طور یکسان از آن استفاده کرده اند. 
پنجم: اجازه یا رد، با فوت مالک، به وراث می رسد. این مطلب را ماده 253 قانون مدنی عنوان نموده، و پیروان نظریه کشف نیز به آن معتقدند. دلیل آن نیز وقوع عقد به تحقق ارکان آن است و مباشرت مالک، از ارکان خارج است. حال باید دید طبق این نظر با اجازه وراث، نمایندگی فضول میان ایشان و فضول ایجاد می شود یا میان مورث ایشان و فضول  اگر نمایندگی توسط وراث اعطا می شود، چرا انتقال ملک از زمان انعقاد عقد (زمان حیات مورث) انجام می شود؟مگر وراث، در زمان حیات مورث، حق تصمیم گیری در خصوص مالکیت وی را دارند؟ اگر این حق را ندارند پس چگونه می توان این ارتباط را توجیه کرد؟ 
ششم: در کتاب قواعد عمومی قراردادها جلد 2 ص 114 آمده:‹‹ ممکن است ایراد شود که اگر اجازه مالک به معنی اعطای سمت وکالت به فضول باشد، تحقق این عنوان نیاز به قبول او دارد … ولی می توان پاسخ گفت که فضول، با اجرای مفاد نیابت، رضای خود را از پیش بیان داشته است… ››. حال اگر فضول مال کسی را به مشتری الف فروخت، سپس مشتری جاهل به تعلق مال به دیگری به گمان تعلق مال به‏خودش، آن را به ثالثی (ب) فروخت و آن ثالث‏نیز همین‏گونه به رابع (ج). آن گاه مالک، معامله با رابع (ج) را اجازه کرد، به‏این‏معناست‏که‏معاملات قبلی باطل بوده و بر اساس نظریه فوق، مشتری دوم (ب) نماینده‏مالک‏است‏و فضول‏و مشتری‏اول بی‏سمت.حال ‏باید از صاحب نظریه پرسید آیا مشتری‏دوم (شخص ب) که ‏از همه‏جریان‏غافل‏بوده و به‏گمان‏خود، مال‏خویش‏را منتقل‏کرده، با اجرای عقد، رضای‏خود را درخصوص‏انجام ‏مورد نیابت بیان داشته؟ منطقی نیست. او قصد وکالت نداشته. 
هفتم: طبق ماده 258 ق. م به تبع برخی نظرات فقهی در این خصوص ، با اجازه، تنها منافع مال مورد معامله فضولی از زمان عقد به مشتری منتقل می شود و انتقال عین، از زمان اجازه خواهد بود. آیا امکان دارد یک نماینده، بتواند عقدی منعقد کند که بدون تصریح، طی آن منافع مال از یک زمان و عین مال از زمانی دیگر منتقل شود؟   
به نحوی که مشاهده گردید، نظریه نمایندگی نیز نمی تواند تحلیل صحیحی از این رابطه حقوقی ارائه دهد. 
راه حل مساله: 
در نظر بگیرید کسی مانند دزد یک دوچرخه , آن را به شخصی فروخته. عمل او بیع فضولی است. حال یک بیع صحیح را در نظر بگیرید. سه چیز در این بیع، وجود دارد: 
1. مالک شیئ 
2. مملوک (یعنی دوچرخه)   
3. رابطه مالکیت که قائم به مالک و مملوک است. 
وقتی مالک واقعی دوچرخه، آن را می فروشد، در خودش تغییری نمی دهد. در مملوک (دوچرخه) نیز تغییری نمی دهد. او فقط رابطه مالکیت را تغییر می‏دهد. یعنی مالکیت را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند. حال باید پرسید، آن دزد آیا می تواند معطی شیئ‏ای باشد که خود فاقد آن است. یعنی مالکیت؟ یعنی آیا می تواند رابطه مالکیت مالک دوچرخه و دوچرخه را تغییر دهد؟ سارق (فضول) که ‏ولایت یا وکالت ندارد. پس‏ چگونه ‏ممکن ‏است ‏این تغییر روی دهد؟ چگونه ‏می توان اخبار باب معامله فضولی را با واقعیت معاملات جمع کرد؟ 
در شمردن عناصر عمومی عقود، باید بر اساس قدر متیقّن مشترک ‏بین عقود سالم، عمل کرد و هر عنصری که از این استقراء خارج باشد را از عناصر عقود ندانست. لذا هنگامی که مشاهده می شود در معاملات صحیح مباشر ایجاب یا قبول، مالک عوض یا معوض نیز هست، این قدر متیقن حاصل می شود. پس اگر تردید شود که مباشرت مالک مال، از عناصر عمومی عقود هست یا نه، پاسخ مثبت است. یعنی هیچ تراضی، بدون شرکت مالک عوض یا معوض، متصور نیست. لذا عملی که میان فضول و مشتری انجام می شود، اصلاً عقد نیست. بلکه طرح یک عقد است. 
طرح موجودات اعتباری:   
همان گونه که برای ساختن خانه، طرحی تهیه می شود که این طرح، خود خانه نیست و با ایجاد آن، خانه ساخته نمی شود  در مرحله مقاوله بیع زمین یا خانه هم که ممکن است مدت ها طول بکشد طرفین طرح بیع را تهیه و پس از توافق به خصوصیات معامله، اقدام به بیع می‏کنند. 
در حالی که این مقاولات موجد موجود اعتباری نیست. و در زمان وقوع بیع است که انتقال مالکیت مبیع و ثمن (ایجاد ساختمان یا خانه در مثال فوق) انجام می گیرد. همین طور، در نکاح که ماده 1035 صریحاً، وعده ازدواج را مطرح نموده. در بسیاری عقود مهم اعم از معوض و غیر معوض این گونه طرح ها وجود دارند. و البته طرح، تا حدی پیش می رود که اثری از رضا به خارج بروز نکند. مثلاً بیع‏معلق، طرح‏نیست‏زیرا آثار خاص خود را دارد و قصد انشاء در آن‏وجود یافته. 
حتی ‏نظر کسانی‏که عقد فضولی و مکره را باطل دانسته اند نیز درست نیست زیرا ماهیتی که ارکانش ایجاد نشده، قابلیت‏ بطلان و صحت را ندارد، یعنی معدوم است. اما چه معدوم است؟ عقد. و چه موجود است؟ طرح آن عقد. اما چگونه این نظر با اخبار این باب جمع پذیر است؟   
عقد بودن یا نبودن عمل، ناظر به موضوع است نه ناظر به حکم. می دانیم هر موضوعی، دارای حکمی است و شکل گیری عقد که از موضوعات است، دارای حکم صحت آن عقد است. اما آیا این امکان وجود ندارد که بر عملی که عقد نیست (طرح عقد) بنا به حکم شارع، آثار عقد صحیح بار شود؟ 
نظریه اداره عقد: 
منظور از اداره عقد این است که عقدی در شرایطی بسته شود که با موازین مورد قبول قانونگذار یا مصلحت یک طرف معامله وفق نمی دهد. اما قانونگذاران کمر نبسته اند هر عقدی از این دسته را باطل بشمرند. زیرا، مصالح جامعه چنین ایجاب نمی کند. پس به حَسَب صورت، بین طرفین عقدی واقع شده است (در واقع، طرح عقد) لیکن به علت فقدان یک عنصر اساسی (که قصد نتیجه و ضرورت مباشرت مالک در عقد است) از نظر حقوق مدنی، عقدی رخ نداده. اما قانونگذار می گوید ما این عمل را که صورت عقد دارد، به اراده قانونی خود بر پا نگاه داشتیم تا پس از رفع اکراه یا اجازه، تکلیف آن روشن گردد و وی، نظر به بطلان این عمل پیش از رفع اکراه یا لحوق اجازه نمی دهد. زیرا صلاح جامعه را چنین تشخیص می دهد. یعنی بر عملی که عقد نیست، با حصول شرطی (اجازه مالک) آثار یک عقد صحیح را بار می کند. اما باز آن عمل عقد نیست. چرا که موضوعاً عقد (که حاصل تراضی است و از عناصر تراضی مباشرت مالک) محقق نشده. اما قانونگذار (شارع) به ویژه در جوامع معتقد به مصلحت گرایی (اصالت جمع) این حق را برای خود قائل شده که بر موضوعی که واقع نشده، آثار یک عقد بار کند. ریشه تاریخی این عمل آن است که  در دوران نظام فئودالیته اربابان نفوذ و قدرت مالکان غیرمنقول به ویژه اراضی را با تهدید وادار به بیع می کردند. سرقت و فروش مال مسروقه و فروش املاک خواهران و برادران صغیر توسط فرزندان بزرگ تر خانواده نیز بسیار رایج بوده است. ناچار سنجندگان مصالح جامعه، بایست در قوانین، چاره ای برای بیع های مکره و فضولی می اندیشیدند. زیرا به هم زدن این عقود و حکم به بطلان آن ها باعث اختلال در امور مالی می شد. بایست قضایا از طریق تشریع و قانونگذاری حل می شد نه از طریق دادگاه ها. پس ناگزیر از طریق قانونی اقدام به اداره آن عقود کردند.یعنی به جای بطلان، حکم به عدم نفوذ عقود فوق دادند تا مالک پس از زوال اکراه یا اطلاع از عقد، بتواند آزادانه تصمیم گیری کند. یعنی آن عقود را اجازه یا رد کند. به همین دلیل است که با رد مالک، عقود مزبور باطل اند. در حالی که نظریات دیگر (کشف، نقل و...) قادر به توجیه دلیل بطلان این عقود پس از رد مالک نیستند:   
نظریه کشف: طبق این نظریه مباشرت مالک در تحقق عقد ضرورت ندارد. پس عقد بدون شرکت مالک در انعقاد عقد، محقق می شود. حال، چگونه ممکن است فقدان امری که ورودی در ارکان ندارد، باعث بطلان ماهیت شود؟   
نظریه نقل: در این نظریه، عمل فضول موجب تحقق ماهیت نمی شود. پس با رد مالک، تفاوتی ایجاد نخواهد شد. 
نظریه نمایندگی: در این نظر، اجازه به مفهوم اعطای نمایندگی به فضول است. اما رد به چه معناست؟ 
لابد به این معنا که فضول نماینده مالک نیست. اما این حالت باز همان عقد فضولی قبل از رد است پس با رد مالک، باز عقد، غیر نافذ خواهد ماند. چرا که عقد فضولی تا زمان لحوق اجازه یا رد، غیر نافذ است نه باطل. 
‏ نظریه اداره عقد (دیدگاه اجتماعی) و ترمیم موضوع (دیدگاه فردی): 
در عقد فضولی، شیوه فردیون، متوجه تصحیح قصد عاقد فضولی است تا بتوانند بگویند: عقد فضولی اعتبار دارد یعنی ارکان عقد را داراست و فقط رضای مالک را ندارد که آن هم با صدور اجازه مالک، حاصل می شود. پس نظریه های کشف، نقل و نمایندگی همگی، مشمول مکتب اصالت فرد می شوند. زیرا اراده افراد را موثر در صحت عقد می دانند نه حکم قانونگذار را. و در تمام این نظریه ها دو وجه مشترک وجود دارد: 
الف- مباشرت مالک مال مورد عقد فضولی را در امر ایجاب و قبول لازم نمی دانند. 
ب- قدرت تسلیم را که از عناصر عقود مالی معوض است نفی می کنند. 
اما شیوه مکتب اصالت جمع ترمیم عناصر عقد با توجیهات مختلف نیست. زیرا ترمیم و توجیه، راجع به سطح موضوع است. در حالی که نظریه اداره عقد، تنها ناظر به حکم است یعنی لازم نیست بحث کشف و نقل و نمایندگی، برای ترمیم عقد عنوان شود، بل که پس از اجازه مالک، فقط آثار یک عقد صحیح بر عقد واقع نشده قبلی مترتب می شود.و این حکم، ریشه در مصلحت اجتماع دارد.

معامله فضولی:

به موجب ماده 247ق.م معامله با مال غیر جز بعنوان وکالت، وصایت،ولایت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناٌ راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام بعد از وقوع معامله آن را تنفیذ کند در این صورت معامله صحیح است.

به هر حال اگر شخصی بجز تمایندگان قراردادی و قضایی و قانونی مالک،مال  او را مورد معامله قرار دهد این عمل معامله فضولی است .

معامله فضولی از نظر تحلیل اراده 2 دسته است:

1- معامل فضول  به نام و حساب مالک معامله می کند: دراینجا وضع معامل فضول مثل وکیلی است که از حدود اختیارات خویش خارج شده طبق ماده 674ق.م در مورد آنچه که خارج از حدود وکالت انجام داده  موکل هیچ گونه  تعهدی ندارد مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتاٌ یا ضمناٌ اجازه کند.

2- معامل فضول به نام و حساب خویش معامله نماید:در 304 ق.م صورت خاصی از آن آمد مبنی بر اینکه اگر کسی که چیزی را بدون حق دریافت کرده لیکن محق  نبوده و آن چیز را فروخته است معامله فضولی و تابع احکام مربوط به آن خواهد بود. تعهد به نفع ثالث را نباید از مصادیق معاملات فضولی دانست زیرا در آن یکی از طرفین در  برابر طرف دیگر اقدام  به کاری را از ناحیه ثالث می کند مثلا شخصی میخواهد خانه ای را برای دیگری بخرد تعهد می کند که مالک را راضی می کنم که خانه را به شما بفروشد پس در تعهد به نفع ثالث به موجب قرارداد نه به موجب قانون هیچ رابطه ای بین اصیل و ثالث نیست در حالیکه از مشخصات بارز معامله فضولی آن است که مالک بتواند با تنفیذ عمل فضولی آن را به نفع خود نافذ نماید.

مبنای حقوقی معامله فضولی: چند نظریه داده شده است:

1- ق.م ما به پیروی از فقه امامیه اراده را یک عنصر بسیط (ساده) ندانسته  بلکه آنرا به 2 عنصر قصد و رضا تقسیم نموده است  بموجب این نظر آنچه که در معاملات باید منسوب به مالک شود رضای اوست  وچنانچه قصد انشایی که از جانب شخص دیگر اظهار شده به  رضای مالک بپیوندد عقد صحیح و آثار حقوقی خود را به بار می آورد. به موجب این نظر معامله فضولی  میان معامل فضولی و اصیل  صورت می پذیرد ولی چون رضای مالک را به همراه ندارد  معامله ناقص است  و هر موقع این رضا به قصد معامل فضولی ضمیمه شود آن معامله ی ناقص به یک عقد کامل تبدیل می گردد  ومالک و اصیل در برابر هم ملتزم می گردند.

2-نظر دیگر این است که  در تمام مواردی که مالک  نتیجه معامله فضولی را میپذیرد در واقع میپذیرد که معامله فضولی در معاملاه انجام شده نماینده او بوده است. مقنن با احترام به اراده ی او این معامله را پذیرفته  وآثار عقد را متوجه مالک می گرداند.

معامله فضول معامله ای است غیر نافذ  و برای اینکه  از حالت غیر نافذ در آید باید مالک آن را تنفیذ کند  و اجازه برای اینکه واجد چنین اثری باشد  دارای شرایطی است:

1- مالک باید رضای خود را ابراز کند  چونکه رضای باطنی کافی نیست و مضافاٌ اینکه سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد  اجازه نیست

2- اجازه مالک نباید مسبوق به رد باشد. معامله ی فضولی به هر لفظ و  فعلی که دلالت بر  عدم رضای مالک نماید حاصل می شود  وقتی معامله غیر نافذ رد شود  دیگر چیزی بر جای نمی ماند  که اجازه بعدی مالک به آن ضمیمه شود پس اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشدوالا اثری ندارد.

3- رضای مالک باید بعنوان مالکیت و تنفیذ معامله فضولی و به قصد اجازه باشد.

4- با توجه به اینکه اجازه یک عمل حقوقی است و در صورتی می توان صادر شود که مالک اهلیت تصرف در اموال را داشته باشد پس اگر مالک محجور باشد  قیم یا ولی او برحسب مورد باید معامله فضولی را تنفیذ کنند.

اثر اجازه:

آیا تنفیذ در این جا  اثرش ناظر به آینده است یا نسبت به گذشته هم تسری پیدا می کند به عبارت دیگر آیا اجازه اثر ناقلیت دارد یا کاشفیت؟

نظر کاشف بودن اجازه: به موجب این نظریه اجازه در معاملات فضولی  اثر قهقرایی دارد طرفداران این نظر معتقدند که ارکان اصلی عقد را اصیل و معامل

 فضول تشکیل می دهند و رضای مالک باعث اجرای مفاد عقد می شود.

خود طرفداران نظریه کشف 2 گروه هستند به عبارت دیگر از  نظر کاشف بودن اجازه باز 2 نظر پدید آمده است: 1-کشف حکمی 2- کشف حقیقی

در کشف حقیقی اجازه هم نسبت به عین مال مورد معامله وهم نسبت به منافع آن اثر قهقرایی دارد یعنی اجازه باعث می شود که مال ومنافع آن از زمان انعقاد عقد به متعامل  منتقل شود و اجازه فقط جنبه اعلامی داردو منظور از کشف حکمی این است که اجازه نسبت به انتقال عین جنبه تاسیسی دارد  و نسبت به انتقال منافع اثر قهقرایی داشته است.در چهارچوب این نظر اجازه نسبت به انتقال عین جنبه تاسیسی داشته یعنی اثر آن از زمان اجازه است نه از زمان انعقاد عقد.ولی در زمینه منافع جنبه اعلامی و اثر قهقرایی دارد.

در قانون مدنی 2 قانون در باره اثر اجازه دیده می شود:

258:نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و  همچنین  نسبت به منافع حاصله از عوض آن  اجازه یا رد  از روز عقد موثر خواهد بود: این ماده متضمن کشف حکمی است  یعنی اجازه نسبت به انتقال منافع اثر قهقرایی دارد ولی نسبت به انتقال عین اثر تاسیسی دارد به عبارتی منافع  به عبارت دیگر منافع از زمان انعقاد عقد به متعامل منتقل می شوند ولی عین از زمان اجازه.

257: اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده  قبل از اینکه مالک معامله فضولی را اجازه یا رد کند  مورد معامله دیگر قرار گیرد مالک می تواند هر کدام را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر کدام را اجازه کرد معاملات قبل از آن باطل و معاملات بعد از آن نافذ است. طبق این ماده مالک می تواند از بین  معاملات فضولی متعدد هر کدام را که بخواهد تنفیذ کند اثر این اجازه این است که معاملات سابق بر اجازه رد می شود  و معامله ای را که مالک برآن انگشت گذاشته تنفیذ می شود مثلاٌ وقتی 6 معامله صورت گرفته باشد و  مالک معامله چهارم راتنفیذ کند سه معامله قبلی از بین رفته ولی سه معامله دیگر صحیح است یعنی معامله چهارم از روز انعقاد عقد صحیح بوده  پس اجازه اثر قهقرایی دارد  یعنی اجازه نسبت به  انتقال عین مال اثر قهقرایی دارد پس مقنن از کشف حکمی استفاده کرده است.

آثار معامله فضولی:

1- معامله فضولی هیچ گونه الزامی برای مالک بوجود نمی آورد و مالک آزادانه می تواند معامله  فضولی را تنفیذ یا رد کند.

2-معامل فضولی هیچ گونه سمتی ندارد  و صرفاٌ وسیله ای است که انعقاد قرارداد بین اصیل و مالک را میسر می گرداند.

3- اگر تاخیر در اجازه یا رد موجب  تضرر  اصیل شود می تواند معامله را بر هم بزند ولی اگر موجب تضرر نشود نمی تواند معامله را بر هم بزند.

تذکر:

چنانچه  مالک، معامله فضولی را اجازه  نکند و مشتری بر فضولی بودن جاهل باشد  می تواند برای کلیه ثمن وخسارات به بایع رجوع کند ولی در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را دارد.

توافقی که میان معامل فضول و اصیل شده هیچ گاه به زیان مالک  قابل استناد نیست و اگر معامله توسط مالک رد شود متصرف مال طبق ماده301ق.م  غاصب و متصرف عدوانی است.

در این خصوص 261 ق.م اذعان می کند مبنی بر اینکه در صورتی که مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود و هرگاه مالک معامله را اجازه نکرد مشتری نسبت  اصل ومنافع مال مدتی که در تصرف او بوده است ضامن است اگر چه استیفا منفعت نکرده باشد.

لازم به ذکر است در برخی مواقع معامل فضول تحصیل اجازه مالک را تضمین می کند و حال اگر این معامل که تعهد به فعل ثالث را بر عهده گرفته به تعهد خود عمل نکند ملزم به جبران خسارت است و طرف اصیل می تواند در چهار چوب خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مطالبه خسارت کند.

منابع:

[1] . شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی 3 تعهدات، تهران، انتشارات مجد، فروردین 83، چاپ چهارم، ص 97.

[2] . نوین، پرویز؛ انعقاد و انحلال قراردادها، تهران، انتشارات تدریس، پاییز 84، چاپ اول، ص 353.

[3] . شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی 3 تعهدات، تهران، انتشارات مجد، فروردین 83، چاپ چهارم، ص 98.

[4] . امامی،‌ حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسامی،‌مهرماه، 1340، چاپ سوم، ص 301، ج1.

[5]  . شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی 3 تعهدات، تهران، انتشارات مجد، فروردین 83، چاپ چهارم، ص 104.

[6] . نوین، پرویز؛ انعقاد و انحلال قراردادها، تهران، انتشارات تدریس، پاییز 84، چاپ اول، ص 365.

[7] .امامی،‌ حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسامی،‌مهرماه، 1340، چاپ سوم، ص 302، ج1.